Che la sentenza della Grande Camera della Corte EDU (23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia), la quale condannava l’Italia per la violazione dell’art. 2 prot. 4 CEDU, per il ritenuto deficit di prevedibilità e tassatività della disciplina delle misure di prevenzione nella descrizione delle condotte idonee a essere prese in considerazione per la valutazione della pericolosità sociale del soggetto proposto alla misura, avrebbe provocato nel nostro Ordinamento delle vere e proprie scosse telluriche, si è detto già all’indomani della pronuncia.

Ed invero, già la Corte d’Appello di Napoli, sezione Misure di prevenzione, con l’ordinanza del 14.03.2017 ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione relativa alla legittimità degli artt. 1 – 3 e 5 della Legge n. 1423/56 nonché degli artt 4 – 6 e 8 del D. Lgs n. 159/2011 (Cod. Antimafia) ritenuti in contrasto, per il loro riferimento ad una “pericolosità generica” sia alla “Libertà di circolazione” (in relazione all’art. 2 del protocollo addizionale n. 4 della Convenzione EDU), sia alla “Protezione della Proprietà” (in relazione all’art. 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione EDU).

Successivamente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite penali con la Sentenza del 27.04.17 n. 40076 è intervenuta a chiarire la questione sulla rilevanza penale ex art. 75, comma 2, D. Lgs. n. 159/2011 della condotta di chi violi le prescrizioni “di vivere onestamente” e “di rispettare le leggi” imposte con la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza di cui all’art. 8 stesso decreto.

La questione sottoposta agli Ermellini trova la sua ragion d’essere nel rilievo che assume la definizione delle condotte prese in considerazione dall’art. 75 cit. per verificarne la conformità ai principi di tipicità della fattispecie penale nonché a quelli di precisione, determinatezza e tassatività delle norme incriminatrici, al fine di verificare la coerenza della giurisprudenza di legittimità (ex multis sent. C. Cost. n. 282/2010) – la quale costantemente, aveva ritenuto che la prescrizione di vivere onestamente rispettando le leggi integrasse il reato previsto dall’art. 75.2 d.lgs 159/2011 (già art. 9 L. 1423/1956) – con quanto osservato dalla Gran Camera di Strasburgo nella sent. CEDU De Tommaso c/ Italia, la quale ha espresso un giudizio fortemente critico sulla qualità della legge n. 1423/1956 (che, necessariamente si estende al d.lgs 159/2011 in quanto quest’ultimo recepisce i contenuti fondamentali della disciplina originaria) [Per approfondimenti, si veda il nostro contributo http://studiolegalecimino.eu/nuova-ipotesi-indennizzo-sorvegliato-speciale/

Le Sezioni Unite,  attraverso una sistematica interpretazione della norma portata dall’art. 75 del Codice Antimafia, hanno quindi fornito una rilettura del diritto interno che sia aderente alla CEDU e subordinata al “prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente corretta”, ammettendo che “prescrizioni come il “vivere onestamente” e il “rispettare le leggi” non impongono comportamenti specifici ma contengono un mero ammonimento morale, la cui genericità e indeterminatezza dimostra l’assoluta inidoneità ad integrare il nucleo di una norma penale incriminatrice”.

Non sono mancati tuttavia, anche in sede di legittimità, contrasti interpretativi circa l’esistenza e la natura di una presunzione in tema di attualità della pericolosità sociale, vero fulcro nel sistema delle misure di prevenzione sia personali che patrimoniali.

Sul punto, la Corte Costituzionale con la fondamentale decisione n. 291 del 2013 ha introdotto l’obbligo della rivalutazione ex officio della “attualità della pericolosità” da valutare anche in ipotesi di intervenuta sospensione degli effetti della misura di prevenzione personale per la concorrente detenzione carceraria del destinatario, precisando che l’attualità deve essere valutata come esistente dal giudice della prevenzione nel momento in cui la misura viene eseguita, dovendo al contrario, ritenere la misura come illegittima limitazione della libertà personale.

D’altro canto, se da un lato, la disposizione contenuta nella Legge Delega del 13.08.2010 n. 136 comma 3, recante il piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa antimafia – che ha poi dato vita al Decreto Legislativo n. 159 del 2011 (cd. Codice Antimafia), appare di assoluta linearità laddove chiarisce i presupposti e le finalità delle misure di prevenzione, richiedendo fra l’altro, che venga definita in maniera organica la categoria dei destinatari delle misure di prevenzione personali e patrimoniali, ancorandone la previsione all’esistenza di circostanze di fatto che giustificano l’applicazione delle misure di prevenzione e, per le sole misure personali, anche alla sussistenza del requisito della pericolosità sociale, non v’è dubbio che, la norma, nella sua applicazione concreta, ha dato adito – specie nel rapporto fra processo penale e procedimento di prevenzione – a pericolose valutazioni soggettive, ancorate più che all’accertamento di fatto, alla mera presunzione circa la pericolosità sociale.

Ed invero, costante nella giurisprudenza di legittimità è l’affermazione della piena autonomia dei due tipi di procedimenti – quello penale e quello di prevenzione – e l’affermazione dell’ampia libertà di cognizione da parte del giudice della prevenzione nell’apprezzamento degli elementi probatori tratti da procedimenti penali in corso, apprezzamento svincolato dal rispetto obbligatorio delle regole di giudizio proprie del dibattimento penale in tema di prova indiziaria e di prova dichiarativa, con gli unici vincoli di non fare ricorso a prove vietate e di dar conto delle ragioni per le quali da quegli elementi si traggano i presupposti applicativi della misura imposta (Sez. 1, n. 6613 del 17/01/2008, Carvelli e altri, Rv. 239358; Sez. 1 n. 20160 del 29/04/2011, Bagala’, Rv. 250278; Sez. 5, n. 49853 del 12/11/2013, L., Rv. 258939).

Le premesse teoriche poste a sostegno di tale orientamento possono così riassumersi:

– la pronunzia di assoluzione in sede penale, non crea vincolo alcuno per il giudice chiamato a decidere sulla proposta applicativa della misura di prevenzione, atteso che le misure in questione sono funzionali ad anticipare la commissione di delitti e si fondano su una valutazione complessiva della pericolosità del proposto e su un apprezzamento del suo “stile di vita”, valutazione che può prendere spunto da fatti emersi in sede penale e reputati inidonei, in tal sede, a sostenere una affermazione di responsabilità;

– la “appartenenza” ad associazioni di tipo mafioso, condizione richiesta in sede di misure di prevenzione (art. 4, n 1 lett. a) del D. Lgs n. 159/2011) è nozione più ampia e comprensiva di ogni comportamento che, pur non integrando gli estremi della partecipazione, sia funzionale agli interessi dei poteri criminali e costituisca una sorta di terreno favorevole permeato di cultura mafiosa (si evoca l’arresto rappresentato da Sez. 6 n. 9747 del 2014);

– la decisione di condanna penale a pena condizionalmente sospesa non può, di per sè sola, essere posta a base della applicazione di una misura di prevenzione personale, per espresso divieto di legge (att. 166, co. 2 c.p.), ma i fatti accertati in tale decisione, ove valutati congiuntamente ad altri, possono sostenere l’applicazione di una misura di prevenzione.

Muovendo da tali assunti, l’Ordinanza in commento, attraverso una interpretazione esegetica della volontà del legislatore e del principio di tassatività espresso dalla Corte di Strasburgo di inizio anno, ha fortemente criticato il modo con cui, negli anni, si è atteggiato il criterio valutativo della pericolosità, così come operato dai Giudici della prevenzione.

In pratica, secondo gli Ermellini della Prima sezione penale, il Giudice della Misura di prevenzione non può “evitare di porsi il problema rappresentato dalla esistenza di una pronuncia in termini di insussistenza o di non attribuibilità del fatto all’individuo di cui si discute”. È infatti il legislatore ad imporre che il giudizio di pericolosità sia ancorato a condotte illecite tipiche che devono sussistere nel momento in cui la misura di prevenzione deve essere applicata, dacchè, “nel caso di avvenuta esclusione del rilievo penale di una condotta, almeno tendenzialmente, impedisce di porre quel segmento di vita a base di una valutazione di pericolosità ed impone il reperimento, in sede di prevenzione, di ulteriori e diverse forme di conoscenza, capaci – in ipotesi – di realizzare ugualmente l’effetto di inquadramento nella categoria criminologica.”

Se, infatti, il sistema delle misure di prevenzione è finalizzato a prevenire la realizzazione di ulteriori fatti illeciti similari, il giudizio penale definitivo su un fatto rilevante ai fini dell’inquadramento soggettivo (come la pronuncia di assoluzione piena), non può che orientare il Giudice della prevenzione nella c.d. parte constatativa del giudizio di pericolosità.

Al contrario, laddove non esista ancora un giudicato penale, il Giudice della prevenzione che intenda avvalersi dei fatti emersi in sede dibattimentale o anche nella fase delle indagini, dovrà essere vincolato ad un dovere supplementare di argomentazione, dando conto delle ragioni per le quali, la condotta ritenuta inidonea a giustificare l’affermazione di penale responsabilità in sede dibattimentale, possa ritenersi non solo sussistente in fatto e attribuibile al preposto, ma anche indicativa della sua pericolosità attuale.

La questione che dunque è stata rimessa alle sezioni unite, concerne la possibilità che in simili casi, possa addirittura configurarsi “una presunzione di attualità della pericolosità, tale da trasferire sul preposto un onere dimostrativo vero e proprio, con sostanziale inversione dell’onere della prova su un punto qualificato della decisione in tema prevenzionale”

La prima sezione penale, dopo essersi soffermata sul concetto di “presunzione” secondo quanto previsto dagli artt 2727 -2729 c.c.; sulla distinzione fra presunzioni legali, semplici o relative, conclude nel senso di escludere che nel sistema attuale delle misure di prevenzione personali, esista una qualche presunzione legale di attuale pericolosità sociale del soggetto raggiunto da elementi indizianti che ne abbiano consentito l’iscrizione nella categoria criminologica di cui all’art. 4 del Codice Antimafia.

Una tale conclusione è d’altronde avallata dal principio espresso all’art. 6 dello stesso Codice che impone l’obbligo di un apprezzamento concreto della pericolosità per ogni categoria di soggetti così come individuati all’art. 4: scelta questa coerente e obbligata dalla legge delega del 2010.

D’altro canto, il principio di tassatività, così come riaffermato in sede sovranazionale dalla Corte di Strasburgo, esclude che possano trovare ingresso nel sistema delle misure di prevenzione, ipotesi di presunzione legale né può ipotizzarsi l’esistenza di una presunzione relativa ex lege, atteso che, in tal modo, si finirebbe col trasferire sul preposto un onere dimostrativo di un evento specifico ed idoneo ad incrinare la presunzione medesima (interpretazione questa, sposata da un consistente filone giurisprudenziale anche di legittimità).

Ed invero, si assiste, sempre più di sovente, all’irrogazione di misure ablative, sia personali come la sorveglianza speciale; sia patrimoniali, come il sequestro preventivo e la confisca pur in presenza di sentenze assolutorie nell’ambito del procedimento penale relativo al reato presupposto, senza che il preposto possa appellarsi al principio del ne bis in idem, per la verità puntualmente respinto anche con pronunce di mero stile.

Così inquadrato il contrasto giurisprudenziale in tema di giudizio sulla pericolosità attuale dei soggetti richiamati all’art. 4 del Codice Antimafia, in attesa che la Corte Costituzionale si pronunci nei termini sollecitati dalla Corte d’Appello di Napoli, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite, con l’auspicio per chi scrive (troppo spesso inerme spettatore di pronunce contrastanti e talvolta completamente avulse dal contesto fattuale) che ci sia presto un intervento che pur nel rispetto della prevenzione (nel senso di prevenire la commissione di illeciti), assicuri certezza e legalità nell’applicazione di misure che se non vincolate a criteri di effettività e tassatività, possono essere causa di ulteriore e più grave disvalore sociale, perché tanto più il destinatario della norma penale è consapevole della condotta che gli venga prescritta, tanto più si può auspicare di indurlo ad essere motivato dal diritto e vivere nel diritto.

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